他旗帜鲜明地指出，党大还是法大是一个似是而非的问题，是想把党的领导和法治割裂开来、对立起来，最终达到否定、取消党的领导的目的。

两百多年来，世界各国关于《人权宣言》的研究成果可以说是汗牛充栋，然而，如果要从政党驱动型法治的角度来看，《人权宣言》也可以视为爱国党驱动的结果。联邦最高法院也不能例外，什么样的人能够被提名、被任命为联邦最高法院法官，都有直接的党派方面的根源。

接下来，吴经熊分别阐述了法律如何为民族、民权、民生做出贡献。如果要追问背后的原因，或许可以归结为，西方近代兴起的政党，乃是一种普通的政治团体，西方的政党追求政治权力，与普通的企业追求经济利益，并没有本质的区别。杜维明在《儒教》一书中写道：虽然儒教往往与佛教、基督教、印度教、伊斯兰教、犹太教以及道教并列，被认为是人类历史上的一个主要宗教，但是它从来就不是一个有组织的宗教，也不是一个以宗教礼拜活动为核心的宗教。反观孙中山及国民党的政治理论，既没有先锋队的性质定位与自我意识，更没有充当先锋队的政治实践。在延安时期，在中国共产党的领导下，制定了《陕甘宁边区施政纲领》《陕甘宁边区宪法原则》《惩治贪污暂行条例》等宪法性文件及相关的法律法规，形成了马锡五审判方式等极具创造性的司法形式，无论是在立法领域还是在司法领域，都为党在全国范围内对法治的领导积累了丰富的经验。

让华盛顿始料不及的是，他担心的两党轮流统治居然在他身后变成了常态化的政治现实。直到1688年光荣革命，在英国政府中永久确立了议会的中心作用，冲突才得以解决。(40)上位法没有针对违法行为规定行政处罚，通常是有诸多考虑。

如果法律难以穷尽某一领域的违法行为或某类违法行为的违法情形，或者规定的行政处罚种类不能完全满足特定地区对特定事务的治理需求，可以授权地方性法规增设或补充设定违法行为，甚至增设行政处罚种类。②还有学者主张，应改变阶梯式递减的行政处罚设定权分配方式，赋予地方性法规设定限制人身自由的行政处罚和吊销营业执照的行政处罚的权力，并允许地方性法规增设违法行为。第28条规定：有下列行为之一的，由市或者区文物部门责令改正，造成严重后果的，处五万元以上五十万元以下的罚款：(一)违反本办法第十三条第一款规定，擅自变更修缮方案修缮不可移动文物，明显改变文物原状的…… (15)参见骆惠华：《实施性地方法规创设行政处罚的有关问题》，《人大研究》2007年第4期，第39页以下。⑥例如，食品安全法(2021)第36条第3款规定：食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。

(一)设定部分行政处罚的理论空间与立法选择 理论上，设定部分行政处罚具体包括补充设定违法行为、增加设定违法行为、补充设定行政处罚、增加设定行政处罚四种情形。第16条在安全生产法规定的生产经营单位的安全生产管理机构和安全生产管理人员应当履行的安全生产职责外，补充规定了三项职责。

修法过程中的争议，主要集中在前一项限制性规定上。中央立法要想做到全面妥善回应各个地方的不同需求，几近神话。例如，文物保护法(2017)第21条第2款规定：对文物保护单位进行修缮，应当根据文物保护单位的级别报相应的文物行政部门批准。地方法制的完备程度直接影响地方治理效能，而科学合理的立法权配置是完善地方法制的重要基础。

新型违法行为层出不穷，社会治理手段不断创新，新的行政处罚措施也不断被创设出来。法学上的行政管理秩序与行政法律秩序同义，违反行政管理秩序也就是违反行政法律秩序。(13)当然，修订后的行政处罚法也赋予了地方执行性立法补充设定行政处罚的权限，能在一定程度上满足地方治理的需要。(11)人民防空法(2021)第48条规定：城市新建民用建筑，违反国家有关规定不修建战时可用于防空的地下室的，由县级以上人民政府人民防空主管部门对当事人给予警告，并责令限期修建，可以并处十万元以下的罚款。

违法行为不具有可认定性，也就意味着设定的行政处罚不具有可执行性。(20)参见前引(15)，乔晓阳文，第105页。

即使是那些需要进行房价调控的城市，其所需要的管理措施与管理力度也不完全相同。尽管修订后的行政处罚法已正式施行，但限制地方创制性立法设定其他行政处罚是否合理和可行，仍需深入分析。

地方性法规补充设定的行政处罚，只能限于上位法规定的行政处罚种类，且不能突破上位法规定的处罚幅度。例如，价格法(1997)第12条规定：经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规。针对相同的管理事务，法律、行政法规有权设定其他行政处罚，地方性法规却无权设定其他行政处罚，这很难说是科学合理的制度安排。在不断强化对地方立法进行备案审查的大背景下，全国人大常委会对地方立法补充、增设违法行为和行政处罚的实践做法不可能全然不知，但其极少提出审查和处理意见。提供相同商品或者服务，不得对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视等。生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人员是否具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力，在多数情况下也没有客观的、可量化的标准，这也正是安全生产法没有针对此项义务设定行政处罚的原因。

例如，2016年江苏省人大常委会根据安全生产法制定了《江苏省安全生产条例》，该条例第14条在安全生产法规定的生产经营单位主要负责人应当履行的安全生产职责外，补充规定了四项职责。若行政处罚设定权过度集中于中央一级立法的状况不改变，其最终结果必然会造成大量的行政处罚行为由于无法被行政处罚法所囊括，而不得不沦为缺少正当性的法外行为(如‘行政黑名单制度)，而这反过来损害的恰恰是行政处罚法的统摄地位。

在立法技术上，未作出行政处罚规定还包括仅笼统规定应当依法给予处罚依法承担法律责任或依法追究法律责任，而未对处罚或责任的具体内容与形式作出明确规定的情形。当然，相对人也有滥用权利的可能，但滥用权利实际上违反的还是法律为权利附设的义务。

(13)前引①，熊樟林文，第110页。尤其是，在尚未制定法律、行政法规的情形下，严格限制地方性法规的行政处罚设定权，经常无法满足地方治理的客观需要。

目前立法法等法律对地方性事务的范围未作明确规定，哪些事务属于地方性事务，在理论上还缺少共识。广义的违法行为包括相对人违反法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章的行为，而现行行政处罚法第12条第3款中的违法行为，仅限违反法律、行政法规义务性规定的行为。随意放生野生动物，造成他人人身、财产损害或者危害生态系统的，依法承担法律责任。因主体工程完工无法补建的，应当缴纳易地建设费，并处五万元以上十万元以下的罚款。

第16条规定：生产经营单位的安全生产管理机构和安全生产管理人员除应当履行《中华人民共和国安全生产法》规定的安全生产职责外，还应当履行下列职责：(一)组织安全生产日常检查、岗位检查和专业性检查，并每月至少组织一次安全生产全面检查。地方性法规拟补充设定行政处罚的，还应当认真研判上位法对违法行为不作行政处罚规定的原因，充分评价补充设定行政处罚的社会风险与社会效果。

该条例针对城镇污水集中处理设施超过规定排放标准排放污水的行为，在环境保护法、水污染防治法规定的行政处罚之外，设定了扣减超标期间污水处理设施运营服务费的处罚措施，(19)这是典型的增设行政处罚的立法例。要让多数人自觉履行义务，立法设定的义务内容必须清晰、明确且合理。

乔晓阳：《如何把握〈行政处罚法〉有关规定与地方立法权限的关系》，《地方立法研究》2017年第6期，第104页以下。增加设定违法行为，可能同时涉及增加设定行政处罚，即当增设的违法行为无法适用上位法规定的行政处罚时，就需要增设行政处罚。

二是针对一些违法行为，法律、行政法规未明确规定适用哪一法律或行政法规进行处罚，但根据该违法行为所属的违法类型，可以确定具体的行政处罚依据。法律规范的主要功能是分配权利(职权)和义务(职责)，行政法就是分配职权与职责以及相对人在公法上的权利与义务的规范。该条是对地方政府生活废弃物分类管理权的概括性规定。(22)也有研究者认为，根据修订后的行政处罚法，对于与上位法规定的违法行为同类的违法行为，地方性法规经过充分评估认为确有必要加以规范的，也可以规定其违法并设定行政处罚(前引⑤，张晓莹文，第15页)。

实践中，有的法律或行政法规只对某一违法行为的构成作出规定，而没有规定相应的法律后果，假如有其他法律或行政法规针对该违法行为规定了行政处罚，也应当认为法律、行政法规对违法行为作出了行政处罚规定。此外，全国人大常委会还应对相关立法授权进行动态调整，以使地方立法不断适应地方经济和社会发展的需要。

禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品等。(四)设置户外广告设施，修建人造景点和其他与文物保护无关的工程。

(25)参见前引(15)，乔晓阳文，第104页。对于一般行政管理权所对应的义务，如果管理权的内容与权限不明确、不具体，相应的义务缺少清晰的范围与边界，立法也不宜设定行政处罚。